如何正确理解《招标投标法实施条例》第六十三条

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所属分类:招采管理

    条例原文:第六十三条 招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚

(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告;

(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。

依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告,构成规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚

一个违法行为可能有两种法律后果,监管部门到底应当如何处罚呢?要想搞清楚这个问题,笔者认为,首先应当先搞清楚同一违法行为在两个法律责任的区别。刘营律师著的《招标投标法实施条例实务指南与操作技巧》P198页对此做了很精准的解读

                       表13   限制、排斥潜在投标人与规避招标差异表
区别 限制和排斥潜在投标人 规避招标
范围 适用于所有公开招标项目 仅适用于依法必须招标的项目
违法目的 为了减小投标人范围,缩小投标人竞争,为招标人意中人中标创造条件 目的是为了不招标。通过各种方式不招标或者导致招标失败,为采购人直接确定供应商提供便利条件
违法后果 导致潜在投标人丧失投标机会或竞争优势 导致不招标或招标失败
法律责任 一万元以上五万元以下罚款 可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

 

从这个表中可以看出,不按规定发布资格预审公告或招标公告,他首先是构成限制和排斥潜在投标人,如果该项目正好属于依法必须招标的项目,且对招标结果产生重大影响,就有可能升级为构成规避招标。规避招标的法律后果比限制和排斥潜在投标人的法律后果要更严重。

  思考:不按规定发布资格预审公告,既造成排斥潜在投标人,又构成规避招标的,如何处罚?

当事人的一种违法行为违反多个法条,同时构成了两个以上的违法,这又称为行政违法行为的竞合。

就本案例而言,笔者认为应当按以下两个原则来处理:

 

一、一事不二罚原则

不按规定发布资格预审公告只有一个违法行为,因为行政监督部门不能既根据《招标投标法》第五十一条处罚,又根据《招标投标法》第四十九条处罚,否则就违反一事不二罚原则。

二、法条竞合择一重原则

“择一重”原则源自于刑法学,行政法学中没有,但是从有利于维护法律严肃性角度,如果选择相对较轻的作处罚,会无法达到惩戒目的和效果。很显然,按条例第四十九条处罚比第五十一条处罚要更重。

基于以上分析,既造成排斥潜在投标人,又构成规避招标的,按《招标投标法》第四十九条处罚。

关于不按规定发布公告的表现形式,条例释义中做了非常详细的表述,本文不再重复。

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