违法分包导致结算争议,无效合同双方均担责丨《工程造价法律实务》(连载十)

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所属分类:合约管理

字数3000阅读时间5分钟

建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

from 施工合同司法解释

违法分包导致结算争议,无效合同双方均担责丨《工程造价法律实务》(连载十)

作者丨张雷

来源丨《工程造价法律实务》

造价师家园《说法》还在继续。

承包人未经业主的事先同意,将合同部分转让给分包人,以工程量清单报价为基础约定总价包干,并包含所有风险。

工程结算过程中,分包人主张以最终实际完成的工程量据实结算,而承包人主张按合同约定的固定总价进行结算。双方产生争议,诉诸法律。

法院判决,该分包合同属于无效合同,考虑到双方均有过错,应当各自承担相应的责任。让我们一起看案件始末。

判决出处

法院:湖北省武汉市中级人民法院

案号:(2014)鄂武汉中民商初字第00961号

名称:深圳市中建大康建筑工程有限公司与湖北省电力建设第一工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

基本事实

2010年4月7日,承包人与发包人签订《工程建设承包服务合同(d标段)》。合同约定承包方式为固定价格总价承包;且承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让。承包商不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去。

律师评注:

1、本项目计价方法为固定总价。

2、根据《施工合同司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程……签订建设工程施工合同的行为无效。”本案明确约定分包行为应当征得发包人同意。本案为分包人与承包人之间的分包合同纠纷。

合同价格为5431万元,该价格为固定价格,完全包括承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格。

承包商已充分理解和完全知悉本合同所述项目的所有风险,承包商在此承诺其放弃就本合同相关的所有风险因素引起的费用向业主主张任何形式的索赔或权利要求。

投标工程量清单中开列的工程量是投标时估算的工程量,不能作为承包商按合同履行其责任时所应当完成的实际工程量。

律师评注:

1、本案为固定总价合同,其固定总价对应的范围是“本合同所要求的所有工作”。

2、本案合同对诸多潜在的价格调整因素都做了约定。但本案合同最大的缺陷是,“本合同所要求的所有工作”,其范围不明确。

3、与通常以发包人出具的以施工图作为固定总价范围的计价模式不同,本案采取合同描述的方式,描述的太过简单,或者可以认为是没有描述。如此一来,固定总价也就成了无源之水、无本之木了,固定总价对双方是否还具有约束力,要就具体情形来分析。

违法分包导致结算争议,无效合同双方均担责丨《工程造价法律实务》(连载十)

合同价格调整及计价原则中可调整的条件为:

由于设计院施工图纸的错误,且已造成承包商返工的单位工程且调整金额在50万元及以上者;

单项重大设计变更(指经业主批准的初设方案变化),且调整金额在50万元及以上者。

变更调整的计价原则为:

合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格计算变更部分价款;

合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格计算变更部分价款;

合同中没有适用或类似于变更工程的价格,则依据广西省相关规定执行(详细规定略)。

律师评注:

1、本案调价条件极其苛刻。图纸错误和设计变更要达到50万以上才可以调价,这对承包人非常不公平。

2、本案调价的方法约定的非常详细。

2010年6月28日分包人与承包人签订《d标段承包合同》一份(产生纠纷的分包合同)。

合同价为固定总价,约定,以承包人与发包人签订的相应工程合同为主合同,主合同中约束承包人的条款以及承包人在主合同下的责任和义务在分包人工作范围内对分包人具有同样的约束力。如果本合同的要求高于主合同的,则以本合同为准。

分包人应被认为在签订合同时已经预见和考虑了所有可能影响工程的外界障碍、自然条件和风险以及为成功完成本合同所有责任可能发生的困难和所有费用,并已在合同报价中计入因其影响而可能发生的一切费用,分包人应被认为已确信本合同价格的正确性和充分性。

本合同价格不会因为任何未预见的外界条件、困难、风险和成本而进行调整。本合同为固定总价合同,合同价格的调整及计价原则参照主合同,并仅当调整得到业主认可且向承包人支付了相应费用,承包人即向分包人支付调整费用中分包人应得的部分。

律师评注:

1、这是未经发包人同意的分包,《d标段承包合同》为无效合同。

2、本案分包合同也为固定总价合同,且该合同以发包人和承包人的合同作为结算前提。

违法分包导致结算争议,无效合同双方均担责丨《工程造价法律实务》(连载十)

双方观点

分包人主张以其最终实际完成的工程量据实结算。

承包人主张按合同约定的固定总价进行结算。

法院观点

承包方与分包方签订的工程承包合同应为无效。“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,确定了无效合同参照合同约定结算工程价款的原则。

肯定固定总价的结算方式和合同外调整合同价格的约定。鉴于承包方、分包方和鉴定机构三方对结算依据均有不同意见。法院认为,固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础,双方规定一个明确的总价,当施工内容和有关条件不发生变化时,发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。

本案所涉工程合同在无施工图情况下,以工程量清单报价为基础约定总价包干,并包含所有风险,其约定的计价方式缺乏科学性,存在较大缺陷,不符合国家规定的工程计价规范,也有违合同法的公平诚信原则,扰乱了建设工程市场的正常秩序,是导致承包人与分包人双方产生结算纠纷的根本原因。

律师评注:

明明是不合适的计价模式,双方仍然坚持使用,那么产生纠纷后,可以确定,双方都有过错。都有过错下,各自承担过错责任。

《合同法》第五十八条规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”故对于结算纠纷应当按照双方均由过错的原则妥善处理。

承包人与发包人签订合同后违法予以分包,将合同价格风险直接转嫁给分包人,对形成本案纠纷应负有主要责任。

分包人为达到承接工程的目的,明知合同约定的价格条款具有较大风险,仍然与承包人签订合同,在完工后再请求据实进行结算,主观上亦有过错。

违法分包导致结算争议,无效合同双方均担责丨《工程造价法律实务》(连载十)判决结果

对于分包人实际完工的工程,除合同约定的固定总价外,属于承包人已确认的合同外工程的价款,以及鉴定机构依合同外签证所计算出的工程价款,承包人均应承担全额付款义务。

对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款,本院根据合同法的公平原则,酌定由承包人承担80%的付款义务,其余20%作为报价风险由分包人自行承担。

律师评注:

区分双方过错的程度,应当认为发包人与承包人之间,发包人承担主要过错;承包人与分包人之间,承包人承担主要过错。

固定总价部分的工程款应当支付;承包人已经确认的价款应当支付;签证确定的价款应当支付;

工程量清单差异和漏项,按照过错原则由承包人与分包人分担。

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